부동산 계약이 깨지면 '계약금'은 어찌 될까 -계약서에 ‘특약’ 있어야 계약금 몰취 가능-

부동산 계약이 깨지면 '계약금'은 어찌 될까 -계약서에 ‘특약’ 있어야 계약금 몰취 가능-

입력 2017.08.28. 18:02

[법으로 읽는 부동산]
계약서에 ‘특약’ 있어야 계약금 몰취 가능…매도·매수 때 꼭 확인해야

(사진) 김향훈 법무법인 센트로 변호사

[김향훈 법무법인 센트로 변호사] 부동산 매매계약을 하면 보통 매매 대금을 계약금·중도금·잔금으로 나눠 준다. 계약을 이행하는 도중에 누군가가 불이행하면 이를 문제 삼아 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 손해배상액은 언제나 계약금 상당액이 될까.

◆특약 없으면 실제 손해액 증명해야  

매도인 A가 매수인 B에게 부동산을 10억원에 파는 매매계약을 체결했고 매수인 B는 매도인 A에게 계약금으로 1억원을 줬다. 매수인이 중도금 기일에 중도금을 주지 못했고 매도인이 한 번 더 기회를 주면서 중도금을 달라고 독촉해도 매수인은 돈을 마련하지 못했다.

이때 매도인은 계약을 해제하고 이미 수령한 계약금 1억원을 그대로 챙길 수 있을까. 보통 이렇게 생각하는 이가 많다.

이렇게 오해하는 이유는 민법 제565조의 ‘계약금의 해약금 추정’조항 때문인데 이는 ‘손해배상’과 성질이 완전히 다르다. 혼란을 피하기 위해 이 내용은 말미에서 설명한다.

하지만 이렇게 손해배상 조로 계약금을 몰취하기 위해서는 그렇게 한다는 내용의 ‘특약’을 계약서에 반드시 기재해야만 한다. 그렇지 않으면 ‘실제 발생한 손해의 액수’를 구체적으로 입증해 그 금액만 청구할 수 있을 뿐이다.

민법 제393조 제1항에는 ‘채무 불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다’고 명시하고 있다. 이는 ‘실제로 발생한 손해액’만 배상한다는 뜻이다.

따라서 매수인 B가 제때 중도금을 납부하지 않아 매도인 A가 부득이하게 계약을 해제할 수밖에 없었고 그에 따라 다른 매수인을 물색해 매도하게 되는 과정에서 생긴 손해를 정확히 계산해 매수인 B에게 청구해야 한다는 것이다.

하지만 이러한 손해액은 매우 주관적이고 모호해 명확하게 산출할 수 없는 것이 많다. 그럼에도 불구하고 그 금액을 끝내 산출해 내야 하는 것이 우리 민사소송의 기본원리다.

물론 최근에는 민사소송법 개정으로 이러한 손해를 판사가 재량으로 적당히 판단할 수 있는 근거가 마련되기는 했다.

즉 민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정)에서는 ‘손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거 조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다’는 규정을 2016년 3월 신설했다.

이렇듯 손해액을 일일이 입증하는 것이 힘들기 때문에 미리 손해배상액을 예정해 둘 필요가 있다. 그래서 민법 제398조(배상액의 예정) 제1항에 ‘당사자는 채무 불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다’고 규정하고 있다. 이에 따라 다음과 같은 특약을 손해배상액으로 예정해 두는 게 좋다.

‘제6조 (채무불이행과 손해배상) 매도인 또는 매수인이 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에게 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다.

그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없으면, 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’

위 조항 말미의 ‘계약금을 손해배상의 기준으로 본다’는 조항이 바로 손해배상액의 예정특약이다. 위 조항과 같은 손해배상액의 예정특약이 있어야만 비로소 상대방의 잘못(귀책 사유)을 이유로 계약금 상당액을 손해배상금으로 몰취할 수 있는 것이다.

반대로 매도인 A가 중도금을 받지 않거나 부동산을 다른 곳에 팔아버린다거나 하는 등 불이행하면 매수인 B는 매도인 A에 대해 지급한 계약금 1억원의 회수를 구함과 동시에 추가로 같은 액수 1억원을 손해배상으로 청구할 수 있다.

이러한 특약이 없으면 원칙으로 돌아가 손해 액수를 모두 증명해야만 한다. 최근의 부동산 계약서에는 위 조항이 부동문자로 기재된 것이 많은데 아직도 기재돼 있지 않은 것도 꽤 된다.

자신이 스스로 계약을 위반할 가능성이 있다고 생각하면 위 조항이 없는 것이 좋고 계약을 꼭 이행하고 싶고 상대방이 불이행해 계약금 상당의 손해배상금을 꼭 받아내고 싶은 사람은 위 조항이 있는지 확인해야 한다.

(사진)서울 시내 한 오피스텔 건물 내 중개업소에 매매 및 전세 가격 정보가 빼곡히 붙어 있다.(/연합뉴스)

◆변심으로 인한 해제, 계약금은 어떻게 

그러면 기존의 오해는 어디에서 비롯됐을까. 즉 상대방이 위약하면 곧바로 계약금을 몰취할 수 있다는 그 오해 말이다. 이는 민법 제565조 제1항에서 비롯됐다.

이 조항은 ‘매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금·보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다.

이 조항의 의미는 ‘상대방의 잘못’이 아니라 ‘자신의 변심’에 의해 계약을 해제하고 싶을 때에는 계약금 상당액을 포기하거나 배액 상환하고 계약의 구속에서 벗어날 수 있다는 의미다. 앞에서 말한 손해배상과는 전혀 다르다.

자신의 손실을 통한 계약해제의 권리가 있다고 규정한 조항의 내용이 곧바로 상대방의 잘못에도 상대방의 계약금을 빼앗아 올 수 있는 근거가 되는 것은 아니다. 민법 제565조 제1항에 의한 해약의 권리는 민법에 그 조항이 있으므로 별도로 매매계약서에 이를 기재하지 않아도 된다.

그럼에도 불구하고 현실에서의 계약서에는 다음과 같이 민법 제565조 제1항에 해당하는 내용을 반복해 기재하고 있고 이것이 바로 위에서 말하는 ‘손해배상액의 예정’ 조항으로 오해되는 것이다.

‘제5조 (계약의 해제) 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.’

앞으로는 위 제5조와 제6조가 모두 있는지 확인해 보자. 제5조는 민법에 근거 조항이 있으므로 불필요한 것이지만 확인하는 차원에서 기재해 둔 것이고 제6조는 그것이 반드시 존재해야만 계약금 상당액이 손해배상액으로 되는 것이다.

이러한 제6조가 있어야만 매도인은 계약금을 몰취할 수 있고 매수인은 계약금의 반환과 그 상당액을 추가로 손해배상으로 구할 수 있는 것이다.